外商投资企业股权转让 作者：未知     时间：2017-08-09    来源：未知

外商投资企业股权转让由于涉及股权转让合同签订、董事会决议、全体股东同意、股东优先购买权、外资审批、变更登记等程序，已经成为外商投资企业纠纷的“重灾区”。新近的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》以期解决股权转让之种种困惑。笔者认为，要解决外商投资企业股权转让问题，根本上需要从立法层面将现有外商投资企业立法进行梳理和调整，回归其外资产业政策和经济管理的立法功能;在现有立法条件下，通过出台司法解释对外商投资企业股权转让过程中引发的问题和纠纷作出明确判断，而保护守约方、合作方利益，加大违约方、背信方毁约成本，保证正常的股东退出机制和股权变更机制应当成为基本导向。此外，与公司法、合同法、物权法更好的衔接和融合也将有助于股权转让纠纷更好的解决。

一、外商投资企业股权转让之难—案例引述

2008年6月，浙江A公司与外国自然人B、C、D、E、F、G(简称外方，为一家族成员)共同出资成立一家中外合资企业H，经营房地产开发项目。合资企业章程规定公司董事会由7名董事组成，其中中方A委派两名董事，外方B、C、D、E、F各委派一名董事，B担任董事长，A委派之一名董事任法人代表及总经理。A出资15%，外方共出资85%。章程同时规定，董事会会议应当有三分之二以上董事出席，并且中方A和外方至少各有一名董事出席方能举行。后因金融危机影响，外方对中国房地产业看空，外方股东欲撤资抽身。外方采取的策略：章程规定的法人非董事长，违反法律规定无效;以股份比例与控制权不匹配，要求更换合资企业总经理为外方;外方对股权转让价格无法达成一致、投资款不到位逼迫中方受让股权。

章程有关法人代表的规定果真无效吗?股份比例与控制权不匹配合法合理吗?股权转让经全体股东同意是尊重合资企业股东之必要亦或成为引发无尽纠纷、甚至拖垮合资企业的“火药桶”?

从本案可见合资企业经营控制权之关键，股权转让之困难。本文试图从这一合资企业最典型纠纷入手，以窥我国外商投资企业立法之弊端。

二、外商投资企业股权转让立法现状及问题

我国规范外商投资企业股权转让的法律主要有:《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施条例》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《外国投资者并购境内企业的规定》等规范外商投资企业的特别法律规范。同时，《公司法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释也对外商投资企业股权转让产生一定的约束力。在现有法律框架下，与国内企业股权转让相比，外商投资企业股权转让有其特点：

1.外商投资企业合营一方向第三者转让股权时，须经全体股东同意。《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定:“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”

2.外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准，并办理工商变更登记。《外资企业法》第10条规定:“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”《中外合资经营企业法实施条例》第20条也作了类似规定。《中外合作经营企业法》第10条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”

3.股东享有优先购买权。《中外合资经营企业法实施条例》第20条第二款至第四款规定：“合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件更优惠。违反上述规定的，其转让无效。”

此外，对外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购投资企业增资的,还须符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》的相关规定。

上述外商投资企业立法主要存在以下问题：

1.立法严重滞后，体系不甚合理。涉外股权转让在实体法律适用上可资依据的法律法规效力偏低,《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》作为效力最高的法律规范，对股权转让的规定甚为了了,通过行政法规、部门规章作出的规定不仅存在效力低下的问题，同时对于股权转让设置种种严格条件将不利于外商投资企业正常的股权变更。

2.法律规范相互冲突，与其他法律衔接不到位。外资企业的法律规范内部相互矛盾,如《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款明确规定未经批准的股权转让合同无效,而《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条则规定股权转让协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效,这表明未经批准的股权转让合同应当是未生效合同。《公司法》第218条规范了《公司法》与外商投资的法律规范是普通法与特别法的关系,但是实际运用往往无法有效衔接。

3.立法过于粗线条,司法操作性不强。如立法明确规定了股东的优先购买权,但是该规定过于原则,对《外商投资企业法》中对优先购买权的行使程序、法定条件的审查标准以及能否部分行使均没有明文规定,在审判实践中很难判断在涉外股权转让中是否已经保障合营另一方的优先购买权。

三、外商投资企业股权转让特殊问题分析

(一)行政审批对股权转让合同效力的影响

外商投资企业股权转让须报行政审批，并办理股权变更登记。在实际操作中，经常会出现当事人一方未履行报批义务而引起合同效力纠纷。如当股权价值变低时，受让方为避免损失，会以股权转让合同未经批准而主张合同无效;而当股价升值时，转让方会以同样理由主张合同无效而将股价的溢价部分据为已有。对于上述未经报批合同效力的认定，司法实践中存在不同的效力判定结论。

观点一：未经行政审批的股权转让合同无效。其根据在于《中外合资经营企业法实施条例》第20条明确规定，股权转让合同须经行政审批并办理股权变更手续，违反上述规定的转让无效。并且《外商投资者股权变更的若干规定》第3条规定，“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”无论从立法亦或外资管理的角度，将未经行政审批的股权转让合同认定无效更有利于对外资进行严格监管，符合我国外资管理的立法精神。

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